Antes de adentrarmos no mérito dos limites para acréscimos ou decréscimos contratuais, cabe frisar que as alterações do objeto do contrato podem ser de quatro tipos. Em primeiro lugar, as alterações podem ser unilaterais ou bilaterais. As unilaterais são as realizadas pela Administração independentemente do consentimento do contratado. As alterações bilaterais são aquelas que contam com a aceitação do contratado. Em segundo lugar, as alterações podem ser quantitativas ou qualitativas. As alterações quantitativas afetam a dimensão do objeto contratado, com o intuito de promover acréscimo ou supressão. Já as alterações qualitativas não afetam a dimensão do objeto contratado, porém a técnica aplicada, a qualidade, as especificações do objeto.
Feita essa explanação vejamos o que reza o § 1º do artigo 65 da Lei nº 8.666/93:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.
§ 2o Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:
I – (VETADO)
II – as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.
De acordo o dispositivo supracitado, o legislador afirma que “o contratado fica obrigado a aceitar”, ou seja, a alteração tratada nele é unilateral. Mais adiante, o legislador refere-se a “acréscimos ou supressões”, o que nos faz concluir que a alteração é do tipo quantitativo. Dessa forma, concluímos que o § 1º do artigo 65 da Lei nº 8.666/93 trata das alterações unilaterais quantitativas, isto é, aquelas que não dependem da aceitação do contratado e que afetam a dimensão do objeto contratado.
Já o § 2º do artigo 65 da Lei nº 8.666/93 ordena que “nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior”, salvo, em conformidade com o seu inciso II, “as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes”.
O § 2º do artigo 65 fala expressamente de “acréscimo ou supressão”. Sendo assim, a alteração nele abordada é quantitativa. Como já informado anteriormente, a alteração quantitativa pode ser unilateral ou bilateral. A unilateral já está disciplinada pelo § 1º do mesmo artigo. Assim sendo, o § 2º do artigo 65 está disciplinando a alteração quantitativa bilateral, ou seja, aquela que depende do consentimento do contratado. Logo, a alteração contratual mencionada no § 2º do artigo 65 da Lei nº 8.666/93 é a bilateral quantitativa.
Em relação à alteração consensual quantitativa, o legislador apartou os acréscimos das supressões. Os acréscimos estão sujeitos aos mesmos limites do § 1º do artigo 65 da Lei nº 8.666/93, isto é, 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado. As supressões, no entanto, não estão sujeitas a limite algum, desde que, enfatiza-se, sejam consensuais, na forma como dispõe o inciso II do § 2º do artigo 65 da Lei nº 8.666/93.
De forma sintetizada, os limites estabelecidos pela lei para celebração de aditivos estão definidos na tabela abaixo.
|
Objeto |
Aditivo | Valor |
Limite |
| Obras, serviços ou compras | Acréscimo | Incremento de 25% do valor inicial | Absoluto |
| Supressão | Supressão de 25% do valor inicial | Poderá exceder o limite caso haja acordo entre as partes | |
| Reforma de edifício ou equipamento | Acréscimo | Incremento de 50% do valor inicial |
Absoluto |
A Lei nº 8.666/93 não prescreve limites explícitos às alterações qualitativas, como visto, o legislador determinou limites para as alterações quantitativas, impondo os limites supracitados para os seus acréscimos ou decréscimos. No entanto, o que é permitido para as alterações quantitativas, também deve sê-lo para as alterações qualitativas. Esse vem sendo o entendimento do Tribunal de Contas da União – TCU.
O Tribunal de Contas da União enfrentou o tema dos limites às alterações qualitativas por ocasião de consulta que lhe foi formulada pelo ex-Ministro do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal, Gustavo Krause Gonçalves Sobrinho. Trata-se da Decisão nº 215/99, que de início anotou o seguinte:
“tanto as alterações contratuais quantitativas – que modificam a dimensão do objeto – quanto as unilaterais qualitativas – que mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma Lei, do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei;”
A grande dúvida que surge é a respeito da possibilidade ou não de promover alterações qualitativas e quantitativas acima dos limites preceituados no § 1º do artigo 65 da Lei nº 8.666/93. E, nesse diapasão, se for possível, estabelecer algum limite ou parâmetro, para que não haja abusos.
Nessa esteira, cabe trazer à baila o posicionamento do TCU, na mesma Decisão n° 215/99, de que apesar de firmar entendimento que as alterações contratuais quantitativas e qualitativas estão obrigadas a cumprir os limites impostos na lei, reconheceu a possibilidade da Administração, em casos extraordinários de ultrapassar esses limites nos termos da seguinte decisão:
a) tanto as alterações contratuais quantitativas — que modificam a dimensão do objeto – quanto as unilaterais qualitativas — que mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma Lei, do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei;
b) nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites aludidos no item anterior, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos:
I – não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório;
II – não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado;
III – decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;
IV – não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos;
V – ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;
VI – demonstrar-se — na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alínea “a”, supra — que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência. (TCU. Decisão nº 215/99, Plenário. Rel. Min. Adhemar Ghisi. Revisor Min. Adylson Motta. DOU, 21 maio 1999)
Cabe mencionar que as condições determinadas na supracitada decisão são cumulativas e que, realmente, é extremamente difícil que ocorram ao mesmo tempo em obra com o devido planejamento. O TCU assevera ainda que deverá ser observado o atendimento aos princípios de Direito Administrativo, fazendo referência expressa aos princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade. O Tribunal ainda faz questão de assentar que os direitos patrimoniais do contratado sejam respeitados.
Outra observação importante a respeito da aplicação da decisão em apreço é que as alterações qualitativas não podem decorrer de culpa do contratante ou do contratado, conforme entende o próprio TCU:
Ora, se visualmente foi possível apontar que existiam problemas na caracterização do terreno, está patente a falha no projeto básico. Uma sondagem, em tese, seria muito mais precisa. Não vejo assim, em princípio, como enquadrar tal situação como “imprevisível”; e, como consequência, nos requisitos da Decisão 215/1999. […]
Finalmente, convém alertar que novas alterações nas tecnologias construtivas para execução dos elementos de fundação no terminal de passageiros, para preenchimento dos requisitos estabelecidos na Decisão-TCU 215/1999-Plenário, devem ser motivadas pela comprovação de que as alterações não decorreram de projeto básico insuficiente, precisamente no que se refere às sondagens. (TCU. Acórdão nº 89/2013, Plenário. Rel. Min. Valmir Campelo. DOU, 05 fev. 2013)
Outro ponto muito importante que merece atenção refere-se ao sentido a ser dado à utilização de aditivos. Não é considerado razoável que o limite imposto de 25% admita artifícios de supressão de parte expressiva dos serviços inicialmente contratados para inclusão de novos serviços, sob pena de alteração do objeto licitado. Vale relacionar julgados acerca da matéria:
5. Naquela oportunidade o que se afirmou é que alterações para menos de 62% do valor do contrato inicial e o aumento do saldo remanescente em 133% desvirtuaram o objeto inicialmente licitado, violando, assim, o art. 3º da Lei de licitações e o art. 37 da Constituição Federal. Para que tenhamos uma ideia da magnitude da alteração promovida pelo primeiro termo aditivo, dos R$40.468.707,70 inicialmente contratados, foram excluídos $25.298.307,82 e incluídos R$35.361.836,36, isto é do total inicialmente licitado restaram apenas R$15.170.399,88. Por certo, o art. 65 não autoriza modificações no projeto dessa monta.
6. Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9ª edição, p. 495), ao discorrer sobre o tema, orienta de forma apropriada que “como princípio geral, não se admite que a modificação do contrato, ainda que por mútuo acordo entre as partes, importe alteração radical ou acarrete frustração aos princípios da obrigatoriedade da licitação e isonomia”.
7. Argumentando, questiono se seria razoável admitir que seja adjudicado a um certo licitante a compra de dez carros populares a um preço global de R$230.000,00 e, posteriormente, se assine termo aditivo substituindo aqueles por seis automóveis de luxo, no valor total de R$280.000,00, sob a alegação de que ambos são carros e que, dessa forma, não houve alteração do objeto e não foi ultrapassado o limite fixado no art. 65 multicitado. Tal procedimento além de ferir o princípio da isonomia entre os licitantes, não assegura à administração o melhor preço, como exigido pelo art. 3º da Lei nº 8.666/93. Aliás, nem mesmo se pode falar em licitação, já que foi licitado um objeto e adquirido outro completamente diferente, ainda que ambos tenham a mesma designação genérica.
8. Diante do exposto, não posso concordar com o raciocínio simplista de que a alteração realizada no projeto inicialmente licitado não ultrapassou o limite de 25% e, por isso mesmo, não existiu nenhuma ilegalidade. Muito menos posso concordar com os fundamentos apresentados pela […] quando defende que “se uma barragem de terra, por exemplo, tem seu método construtivo alterado para uma de concreto compactado a rolo (CCR) não pode de modo algum afirmar que houve alteração do objeto”. Por certo continuará sendo uma barragem, mas jamais poderá ser considerado o mesmo objeto licitado […].
10. Não se alegue que não houve alteração do projeto básico, mas apenas o seu detalhamento no projeto executivo, pois, apesar de reconhecer que este possa fazer algumas correções naquele, não pode alterá-lo de modo a se constituir objeto completamente distinto do inicialmente licitado. Alterações significativas, antes de iniciada a obra exige a realização de novo procedimento licitatório e não assinatura de termo aditivo.
11. Novamente argumentando, questiono se poderia a […] ter efetuado uma redução do contrato em 62% antes do início da obra e seis meses depois alterar o saldo remanescente em 133%. Não tenho dúvida de que o Analista, caso realizasse alguma auditoria nesse interregno de seis meses, registraria a ilegalidade, sob a alegação de violação do art. 65 já citado. O fato de as alterações terem ocorrido concomitantemente, não altera o raciocínio, pois o objeto inicialmente licitado, em qualquer das situações, terá sido radicalmente modificado. (TCU. Acórdão nº 1.428/03, Plenário. Rel. Min. Ubiratan Aguiar. DOU, 03 out. 2003).
Seguindo tal entendimento, o TCU condenou a atitude do gestor na análise de caso concreto:
39 A respeito dos acréscimos contratuais superiores aos limites legais previstos no art. 65, §1º, da Lei 8666/1993, registrados nos Contratos 14/2006 e 16/2006, foram ouvidos em audiência os senhores José Francisco das Neves e Ulisses Assad.
40. No Contrato 14/2006, o terceiro, quinto e sétimo termos de aditamento promoveram, em conjunto, supressões e acréscimos de serviços de, respectivamente, 71,49% e 96,45% em relação ao valor original do contrato. Por sua vez, no valor inicial do Contrato 16/2006
foram procedidas supressões de 30,55% e acréscimos de 51,08%.
41. Tais percentuais foram calculados pela equipe de auditoria segundo jurisprudência consolidada desta Corte de Contas, no sentido de que as reduções ou supressões de quantitativos devem ser consideradas de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no art. 65 da Lei 8.666/1993.
42. Os responsáveis alegaram, em síntese, que foi observada a disposição da Lei 8.666/1993, que não especifica que os acréscimos e supressões devam ser contabilizados de forma individual e sim sobre o valor contratual.
43. No exame de mérito, a unidade técnica propõe acolher as manifestações de defesa apresentadas com base em entendimento adotado pelo TCU no Acórdão 3.105/2013-TCUPlenário,
o qual respondeu consulta formulada pelo Ministério dos Transportes que “é juridicamente viável a compensação entre o conjunto de acréscimos e supressões ao objeto dos contratos referentes a obras de infraestrutura celebrados antes do trânsito em julgado do Acórdão 749/2010 – Plenário por órgãos e entidades vinculados ao Ministério dos Transportes”.
44. Tenho entendimento diverso ao manifestado pela Unidade Técnica, pois o caso em questão possui algumas particularidades. Por isso, enfatizo desde logo que, nos termos da LOTCU, o Acórdão que responde à consulta tem caráter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso concreto.
45. Conforme registrado pela equipe de auditoria, a situação encontrada alterou significativamente os quantitativos dos projetos inicialmente contratados, ocasionando relevantes alterações em relação ao projeto básico originalmente licitado. Do contrato 14/2006, por exemplo, permaneceu na planilha menos de 29% do objeto originalmente licitado. Embora não tenha ocorrido variação superior a 25% do valor inicial do contrato, o objeto licitado foi profundamente alterado.
46. No âmbito da auditoria realizada no Fiscobras/2012, apreciada recentemente pelo Acórdão 1.351/2015-TCU-Plenário, também foi verificada que a assinatura de aditivos contratuais promoveu a exclusão de serviços descaracterizando funcionalmente o objeto inicialmente licitado. Trata-se de caso muito semelhante ao apreciado no Acórdão 1.428/2003-TCU-Plenário, ocasião em que o Ministro Ubiratan Aguiar fez valiosas ponderações:
“5.Naquela oportunidade o que se afirmou é que alterações para menos de 62% do valor do contrato inicial e o aumento do saldo remanescente em 133% desvirtuaram o objeto inicialmente licitado, violando, assim, o art. 3º da Lei de licitações e o art. 37 da Constituição Federal. Para que tenhamos uma ideia da magnitude da alteração promovida pelo primeiro termo aditivo, dos R$ 40.468.707,70 inicialmente contratados, foram excluídos R$ 25.298.307,82 e incluídos R$ 35.361.836,36, isto é do total inicialmente licitado restaram apenas R$ 15.170.399,88. Por certo, o art. 65 não autoriza modificações no projeto dessa monta.
(…)
7.Argumentando, questiono se seria razoável admitir que seja adjudicado a um certo licitante a compra de dez carros populares a um preço global de R$ 230.000,00 e, posteriormente, se assine termo aditivo substituindo aqueles por seis automóveis de luxo, no valor total de R$ 280.000,00, sob a alegação de que ambos são carros e que, dessa forma, não houve alteração do objeto e não foi ultrapassado o limite fixado no art. 65 multicitado. Tal procedimento além de ferir o princípio da isonomia entre os licitantes, não assegura à administração o melhor preço, como exigido pelo art. 3º da Lei nº 8.666/93. Aliás, nem mesmo se pode falar em licitação, já que foi licitado um objeto e adquirido outro completamente diferente, ainda que ambos tenham a mesma designação genérica.
8.Diante do exposto, não posso concordar com o raciocínio simplista de que a alteração realizada no projeto inicialmente licitado não ultrapassou o limite de 25% e, por isso mesmo, não existiu nenhuma ilegalidade. (…)”.
46. É de se observar também que há evidências de que houve supressão de itens que eram essenciais para a conclusão do objeto ou à integridade da ferrovia (proteção vegetal de taludes e drenagem) em alguns pontos, causando perda de serviços já realizados, conforme relatado no relatório que fundamentou o Acórdão 1.351/2015-TCU-Plenário.
47. Foi observado que no lote 1 da FNS (Contrato 14/2006) ficaram pendentes de execução os seguintes serviços:
a) a execução da superestrutura no Túnel 2;
b) o reparo e complemento da infraestrutura e execução da superestrutura do trecho final de aproximadamente 7 km entre o Túnel 2 e o Pátio Intermodal do Porto Seco;
c) a solução para as oito interferências com redes elétricas de 69 kV e 138 kV existentes entre o Túnel 2 e o pátio Intermodal do Porto Seco; e
d) a execução do Pátio Intermodal de Anápolis, junto ao Porto Seco, motivo de existência do Ramal Ouro Verde – Anápolis formado pelos lotes S/N e 1.
48. No Lote 3, objeto do Contrato 16/2006, o relatório que embasa o Acórdão 1.351/2015-TCUPlenário informa que houve modificação por termo aditivo que retirou 100% dos dormentes com bitola mista e, em seu lugar, permitiu a construção do lote apenas com dormentes de bitola larga, ou seja, sem os shoulders para a instalação do terceiro trilho, criando para a Valec ou para a futura concessionária a necessidade de substituição de todos os dormentes do lote para levar a ferrovia à sua condição operacional de projeto.
49. Assim, a supressão de serviços indispensáveis para a operação da ferrovia teve como único objetivo aumentar a margem para acréscimos de serviços, de forma que o valor final do contrato não superasse em mais de 25% o seu valor original.
50. O resultado das alterações contratuais também acabou por comprometer o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de forma desfavorável para a Administração, conforme os indícios de superfaturamento decorrente de jogo de planilha apurados no TC 012.613/2012-6.
51. Dessa forma, adoto na presente deliberação o mesmo posicionamento acolhido no Acórdão 1.910/2012-Plenário, que multou os referidos responsáveis por falha idêntica. Na ocasião, o Ministro Valmir Campelo teceu as seguintes considerações:
“Mesmo raciocínio não pode ser empreendido no que se refere à irregularidade ‘l’, relativa, aí sim, de modo específico, à extrapolação dos 25% contratuais na avença CT 10/2002. Na iminência de ultrapassar o limite instituído no art. 65, §§ 1º e 2º da Lei 8.666/93, e ausentes os pressupostos inscritos na Decisão-TCU 215/99, caberia aos gestores providenciar nova contratação, em tempo hábil para tal. Os responsáveis pela execução contratual não podem se escudar em um projeto básico falho como guarida para infringência dessa norma legal; sob pena da esquiva do regular processo licitatório, por alteração relevante do objeto contratado.
Nessa última questão, discordo da retirada o então Diretor-Presidente da Valec, Sr. José Francisco das Neves. A ultrapassagem dos limites legais de aditamento poderia ser vista sem uma avaliação meticulosa: ela salta aos olhos. Não se trata de irregularidade, assim, que pudesse passar despercebida pelo dirigente. Claramente, entendo, caberia conduta diversa, distinta daquela omissiva”. (TCU. Acórdão nº 1.498/2015, Plenário. Rel. Min. Benjamin Zymler. DOU, 23 jun. 2015).
No tocante ao desvirtuamento do objeto através da realização de aditivos de forma indiscriminada, vale relatar o caso avaliado pelo TCU:
4. Mas não é somente essa grave irregularidade que vicia as obras em questão. Também foi identificada nos autos a descaracterização do objeto licitado, mediante a modificação do projeto original por meio de alterações não apenas nos quantitativos de serviços previstos, mas também alterações qualitativas no projeto. Por elucidativo, transcrevo o seguinte excerto do relatório da Secob que apresenta, em resumo, a irregularidade:
“[…] A única conclusão plausível é a desvirtuação das condições iniciais licitadas. O objeto do contrato é outro, totalmente modificado do inicial. O projeto básico, se comparado com o projeto executivo, resta omisso, impreciso, deficiente e inadequado para definir com precisão um objeto a
ser licitado […]”
5. Com efeito, diante das graves irregularidades apontadas, que macularam as obras em questão desde a origem, uma vez que o objeto da licitação, baseado em projeto básico deficiente não corresponde à obra que se pretende realizar, além de apresentar sobrepreço, considero que a solução que melhor atende o interesse público, neste caso, é a fixação de
prazo à […], para que cumpra os exatos termos da lei, adotando as providências necessárias para a anulação dos atos e contratos irregulares. (TCU. Acórdão nº 396/08, Plenário. Rel. Min. Raimundo Carreiro. DOU, 14 mar. 2008)
Esse mesmo entendimento também deve ser aplicado aos aditivos “sem reflexos financeiros”, ou seja, naqueles aditivos sem alteração de valor em face do equilíbrio entre os acréscimos e supressões dos serviços. Caso grave, nesses casos, ocorre em virtude do risco de ocorrer o chamado “jogo de planilha”, através da retirada do escopo serviços contratados inicialmente com preços inferiores à média de mercado e acrescidos outros com preços superiores.
Por tais razões, o TCU se manifestou a respeito da aplicação dos limites legais concernentes ao conjunto de acréscimos e supressões do objeto contratado, formulando interessante determinação ao órgão ou entidade que:
[…] para efeito de observância dos limites de alterações contratuais previstos no art. 65 da Lei nº 8.666/1993, passe a considerar as reduções ou supressões de quantitativos de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no dispositivo legal. (TCU. Acórdão nº 591/2011, Plenário. Rel. Min. Augusto Nardes. DOU, 21 mar. 2011)1.
Diante da relevância desse entendimento, oportuno transcrever decisão do TCU que analisou recurso interposto com o objetivo de que fosse esclarecida a modulação temporal e o alcance em relação aos futuros contratos que vierem a ser celebrados:
9.1. com fundamento nos arts. 48 da Lei nº 8.443/1992, c/c os arts. 285, §§1º e 2º e 286, todos do Regimento Interno do TCU, conhecer Pedido de Reexame, apenas no efeito devolutivo, para, no mérito, dar-lhes provimento parcial, dando à determinação contida no subitem 9.2 do Acórdão nº 749/2010, alterado pelo Acórdão 591/2011 – Plenário, a seguinte redação;
“9.2. determinar ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes que, nas futuras contratações celebradas a partir da data de publicação deste Acórdão no Diário Oficial da União, passe a considerar, para efeito de observância dos limites de alterações contratuais previstos no art. 65 da Lei nº 8.666/1993, as reduções ou supressões de quantitativos de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no dispositivo legal;”
9.2. determinar ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes que, em cada caso abrangido por essa solução temporária e intertemporal indicada no subitem anterior deste acórdão, os aditivos que vierem a ser celebrados deverão ser justificados quanto à sua pertinência e conformidade às características e diretrizes fundamentais estabelecidas
no projeto básico, devendo ser devidamente registrados nos respectivos processos administrativos, estando, assim, disponíveis à fiscalização dos órgãos de controle. (TCU. Acórdão nº 2.819/11, Plenário. Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues. DOU, 09 nov. 2011)
Esclarecedor o Voto do Relator na análise da matéria:
Não satisfeitas cumulativamente as condições estabelecidas pela Decisão nº 215/1999 – Plenário, para justificar as alterações excepcionais que extrapolem os limites legais, há de ser observada a regra estabelecida no art. 65, §1º, do Diploma Legal de Licitações e Contratos, na exata dicção da deliberação vergastada, lembrando sempre que tais alterações devam ser previamente justificadas pela autoridade competente e calculadas sobre o valor inicial atualizado do contrato.
Com efeito, esse é entendimento majoritário do Tribunal, já consubstanciado no Acórdão 1.733/2009 – TCU – Plenário:
“1. A previsão normativa que autoriza à Administração exigir do contratado acréscimos e supressões até os limites estabelecidos nos §§1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/1993 não lhe legitima agir contrariamente aos princípios que regem a licitação pública, essencialmente o que busca preservar a execução contratual de acordo com as características da proposta vencedora do certame, sob pena de se ferir o princípio constitucional da isonomia; referido comando legal teve como finalidade única viabilizar correções quantitativas do objeto licitado, conferindo certa flexibilidade ao contrato, mormente em função de eventuais erros advindos dos levantamentos de quantitativos do projeto básico.
2. Os limites mencionados nos §§1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/1993 devem ser verificados, separadamente, tanto nos acréscimos quanto nas supressões de itens ao contrato, e não pelo cômputo final que tais alterações (acréscimos menos decréscimos) possam provocar na equação financeira do contrato”. […]
A mencionada decisão paradigma ainda esclarece em seu item 9.10.2:
“I – tais limites não se referem ao saldo dos acréscimos menos os decréscimos, mas ao total tanto dos acréscimos quanto dos decréscimos;
II – para se efetuar o cálculo do valor possível a ser aditado, deve-se, além de atualizar o valor inicial do contrato, atualizar também os valores dos aditivos já efetuados;
III – o valor encontrado considerando a atualização do contrato se refere ao valor possível de ser aditado na data em questão, mas, para se efetuar os aditivos a preços iniciais, deve-se deflacionar o valor encontrado até a data-base”.
O Acórdão nº 1.203/2011-Plenário, alegado nas razões recursais, não socorre à pretensão do recorrente, pois o referido aresto não afirmou que o saldo líquido de acréscimos menos supressões contratuais seja critério admitido para atender os limites de aditivo fixados no art. 65,§1º, da Lei nº 8.666/1993. Ao contrário, o voto condutor do Auditor Weder de Oliveira deixou claro que os aditivos contratuais não devem ser feitos sobre o valor líquido da planilha do contrato original, com o desconto de eventuais supressões de itens de serviços julgados desnecessários, mas, sim, sobre o formato integral da avença inicial.
Com a mesma ênfase, o Relator afastou precedente apontado pelos responsáveis do DNIT, alusivo ao Acórdão nº 2206/2006 – Plenário, supostamente utilizado como referência metodológica para considerar a base de cálculo de aditivos com o expurgo de eventuais supressões de serviços. Sua Excelência explicitou que, naquele aresto, buscou-se, apenas, corrigir a inclusão de itens de trabalho em duplicidade na planilha do contrato original.
Dessa maneira, os itens de trabalho que se encontravam em bis in idem, naqueles autos, devem ser retirados da base de cálculo para apuração do limite legal de aditivo. Essa situação específica não se amolda ao argumento defendido pelo apelante, segundo o qual a base de cálculo de apuração de alterações contratuais deva expurgar as supressões de itens de serviços do contrato original, considerada desnecessária, pois tal modus operandi tem o condão de distorcer os limites legais para mudança da avença e levar à desfiguração do seu objeto.
Ainda sobre o Acórdão nº 1.203/2011-Plenário, brandido pela defesa do recorrente, o Tribunal afastou a ocorrência apontada pela equipe de auditoria quanto à possível extrapolação do limite de aditivo a que alude o art. 65, §1º, da Lei nº 8.666/1993, pois não havia provas suficientes para confirmar essa ocorrência.
A ausência de materialidade que comprovasse esse suposto ilícito não implica o reconhecimento genérico, por parte deste Tribunal, da legitimidade da extrapolação dos limites legais de celebração de aditivos, ao contrário do que apregoa o recorrente.
Pelas razões técnicas e jurídicas aduzidas neste voto, não haveria outra solução que negar provimento ao recurso em apreço por ser lídima e escorreita a deliberação vergastada. Acorrem, contudo, mais de cem situações concretas, relativas a contratos em plena vigência, relativamente às quais a aplicação imediata da deliberação ora fustigada poderá implicar a interrupção dos contratos. É para esse fato que chamo a atenção do Plenário.
Estando os autos em meu gabinete, recebi em audiência as atuais instâncias máximas e consultivas do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transporte, representadas pelo Diretor-Geral do DNIT, General Jorge Hernesto Fraxe, pelo Diretor de Infraestrutura Rodoviária, Sr. Roger da Silva Pêgas, pelo Coordenador-Geral de Concessão Rodoviária, Sr. Elói Palma Filho, e pela Gerente de Projeto e Assessora do Diretor-Geral do DNIT Sra. Sílvia Schmitt, que, em conjunto, narraram a atual situação e a gravidade que ela apresenta.
Na ocasião, apesar de o DNIT haver manifestado sua contrariedade em recurso, os diretores dignaram-se a cumprir o cerne da determinação exarada pelo Tribunal de Contas da União nos moldes delineados no Acórdão nº 591/2011-Plenário. A autarquia ao adotar o entendimento do Tribunal, manifesta o desejo de observar as alterações contratuais previstas no art. 65 da Lei nº 8.666/1993, para considerar as reduções ou supressões de quantitativos, de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no dispositivo legal.
Entretanto, o Diretor-Geral do DNIT, acompanhado de sua equipe, manteve a discordância apenas quanto à imediata aplicação da determinação aos contratos vigentes, em razão de que a rápida realização das alterações contratuais, disciplinadas pelo art. 65 da Lei nº 8.666/1993, nos vários ajustes em curso, nos moldes definidos pelo referido diploma legal e pelo TCU, provocará a imediata paralisação de cerca de 100 obras rodoviárias, haja vista a necessidade de rescindir as avenças administrativas, readequar todos os respectivos projetos básicos e promover novos procedimentos licitatórios com todos os trâmites burocráticos a eles inerentes.
Sem declinar do cumprimento dos ditames constitucionais e normativos que regem a licitação, sobretudo o princípio da isonomia e o imperativo da seleção e manutenção propostas técnica e economicamente vantajosas ao Erário, o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes, em sua nova gestão, propõe-se a observar rigorosamente as decisões desta Corte de Contas, destacando o firme propósito de dotar aquela autarquia federal de órgão interno especializado na elaboração de projetos básicos consistentes e atualizados, provendo ao novo setor os recursos técnicos e humanos necessários.
Porém, a apelante clama pela atenção do E. Tribunal para o risco iminente de haver paralisação de serviços e de obras relevantes em curso, a comprometer o interesse público quanto à segurança das rodovias federais e ceifar vidas de cidadãos que diariamente trafegam por esse modal de transporte.
Como fundamento de seu novo pedido, o recorrente acosta aos autos balanço do estágio dos cronogramas físico e financeiro de alguns contratos ativos de empreendimentos importantes, cujas prováveis rescisões, ante a aplicação imediata da medida propugnada por esta Corte de Contas, poderá causar danos imponderáveis ao interesse público.
Com exemplo, o quadro demonstrativo abaixo evidencia a situação de alguns contratos relevantes, grande parte dos quais em avançado estágio de implementação: […]
Em síntese, requer o DNIT, a adoção da modulação temporal dos efeitos da deliberação guerreada, para alcançar os futuros contratos que vierem a ser celebrados por aquela autarquia federal.
De fato, a problemática apresentada pelo novo Diretor-Geral do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transporte, relativa ao quadro atual das rodovias brasileiras, é extremamente delicada e requer pronta solução desta Corte de Contas, a fim de prevenir que o rigor da lei, em sua literalidade, venha a contrapor-se ao interesse público primário de continuidade de serviços importantes, bem como a manutenção das condições de trafegabilidade de importantes rodovias federais.
Entendo que a solução deve advir da conciliação do princípio da legalidade e da supremacia do interesse público, neste caso revelado pela incolumidade e integridade física de milhares de pessoais que fazem uso diário dos modais rodoviários de propriedade da União.
De fato, não haveria como a decisão do TCU proporcionar, em vista de louvável objetivo de legalidade, a paralisação de mais de cem contratos em andamento, sem antes proceder ao juízo de adequação da interpretação em vista da atual situação de fato.
Nesse diapasão, proponho dar provimento parcial ao Pedido de Reexame, a fim de alterar a determinação contida no subitem 9.2 do Acórdão nº 749/2010-Plenário para os seguintes termos:
“9.2. determinar ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes que, nas futuras contratações celebradas a partir da data de publicação deste Acórdão no Diário Oficial da União, passe a considerar, para efeito de observância dos limites de alterações contratuais previstos no art. 65 da Lei nº 8.666/1993, as reduções ou supressões de
quantitativos de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no dispositivo legal;”
Essa proposta de provimento parcial não significa “salvo conduto” para que a unidade jurisdicionada, a seu talante, promova alterações dos contratos ativos que venham desvirtuar os respectivos objetos e solapar os princípios que regem a licitação pública.
Para tanto, faz-se necessário determinar ao DNIT que, em cada caso específico abrangido por essa solução temporária e intertemporal, os aditivos que vierem a ser celebrados deverão ser previamente justificados quanto à sua pertinência e conformidade às características e diretrizes fundamentais estabelecidas no projeto básico, registrando a
fundamentação desses motivos nos respectivos processos administrativos, disponíveis para fiscalização pelos órgãos de controle. Tal determinação não extrapola o âmbito de devolução do recurso, porquanto tem natureza cogente e é ínsito à matéria em análise.
(TCU. Acórdão nº 2.819/11, Plenário. Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues. DOU, 09 nov. 2011).
Cabe ainda observar as orientações do TCU, quanto à elaboração de projeto básico deficiente:
3. A elaboração de projeto básico deficiente, a celebração de aditivos contratuais que impliquem radical modificação do objeto acordado, com a consequente necessidade de adaptação de projetos anteriormente executados configura grave infração a comandos contidos na Lei nº 8.666/1993 e justificam a apenação dos respectivos responsáveis.
4. A atuação insatisfatória de técnicos (engenheiros e consultores jurídicos) que tenham contribuído para a consumação de irregularidades como as apontadas no item anterior justifica a apenação desses responsáveis, condicionada, porém, à prévia instauração de contraditório, a fim de garantir ampla defesa a esses agentes;
5. A verificação de que, ordinariamente, a investigação da responsabilidade por atos ilícitos relacionados especialmente com a elaboração de projeto básico e de orçamento e com a revisão dos respectivos orçamentos de obras conduzidas pela Infraero se limita aos dirigentes máximos da entidade justifica a expedição de orientação às Unidades Técnicas do Tribunal, a fim que se estenda tal avaliação a todos os agentes que tenham contribuído de alguma forma para a consumação das irregularidades. (TCU. Acórdão nº 2006/06, Plenário. Rel. Min. Benjamin Zymler. DOU, 06 nov. 2006)
Diante de todo o exposto, fica evidente que as alterações contratuais quantitativas e qualitativas devem obedecer aos limites estampados nos §§ 1° e 2°, do Art. 65, da Lei 8.666/93 e que, em casos excepcionais, desde que devidamente observadas as orientações e determinações retromencionadas, o gestor poderá exceder os limites predeterminados em Lei.
Cuidado especial também deve ser dado pelos gestores para evitar artifícios de supressão de parte expressiva dos serviços inicialmente contratados para inclusão de novos serviços, sob pena de alteração do objeto licitado.
Cabe concluir ainda que a elaboração de projeto básico deficiente e consequentemente a realização de aditivos contratuais que impliquem radical modificação do objeto acordado caracteriza-se como grave infração aos comandos na Lei nº 8.666/1993 e justificam a apenação dos respectivos responsáveis. Sendo penalizados inclusive os técnicos, dentre eles, engenheiros e consultores jurídicos que tenham contribuído para a consumação das irregularidades, sendo é claro, assegurado o direito ao contraditório, a fim de garantir ampla defesa a esses agentes.